A kifejezés „törvénytelen harcos” , „ellenséges harcos” vagy „illegális ellenséges harcos” ( „jogellenes harcos” ), meghatározott USA Patriot Act , a kifejezés a kormány az Egyesült Államok mellett az elnökség George W. Bush a guantanamói fogolytáborban vagy a CIA vagy a Pentagon más titkos fogolytáboraiban , nevezetesen Afganisztánban és Irakban a " terror elleni háború " keretében fogságban tartott foglyok minősítése . Az „ellenséges harcos” kifejezést Donald Rumsfeld használta a terrorizmussal gyanúsított személyek leírására, bár semmi sem tudta ezt bizonyítani. Ennek ellenére az illegális harcos státuszt kiterjesztették az Egyesült Államok állampolgáraira, például José Padilla vagy Yaser Hamdi , kissé elmosva a vonalat. Ráadásul ezek a fogvatartottak nem voltak jogosultak azonos bánásmódra: John Walker Lindh-t , az "amerikai tálibokat" az amerikai igazságszolgáltatási rendszer elé állították (és 2002-ben elítélték), míg Yaser Hamdit előzetes letartóztatásban tartották. végül 2005-ben került a szövetségi igazságszolgáltatás elé (és 2008-ban ítélték el). " Szellemi fogvatartottakról " beszélünk azok esetében, akiket úgy tartanak fogva, hogy a nevüket nem ismerik.
E foglyok „illegális harcosként” való meghatározása lehetővé teszi az Egyesült Államok számára, hogy ne alkalmazza rájuk a hadifoglyokkal kapcsolatos genfi egyezményt . A szellemileg fogvatartottak elfogása ellentmond a nemzetközi jognak , különös tekintettel a harmadik genfi egyezmény 5. cikkére , amely kimondja, hogy kétség esetén a bíróság feladata annak eldöntése, hogy az egyén bemutatja-e vagy sem. háború ", és hogy az említett egyént önmagában védeni kell az ítélet meghozataláig. Ezenkívül egy hadifoglyot nem lehet kihallgatni, csak a nevének, rangjának és egységének megadására kötelezik, és azonnal szabadon kell engedni, amint az ellenségeskedés megszűnik (ebben az esetben a tálib rezsim megbuktatása az Afganisztánban elfogottak számára).
Az Egyesült Államok kormánya a maga részéről azt mondja, hogy ezért határozza meg őket, hogy nem egy hagyományos hadsereg tagjai. E kormány szerint a foglyok többsége többé-kevésbé kapcsolatban áll az Al-Kaidával és a tálibokkal . Innentől kezdve az Egyesült Államok úgy véli, hogy a végtelenségig megtarthatja az incommunicado-t , az „illegális harcost” vádemelés nélkül.
Az amerikai kormány megtagadja e bíróságon kívüli foglyok jogát arra, hogy megtámadják fogva tartásukat az amerikai szövetségi bíróságokon . Azt állítja, hogy így tesz, hogy nem amerikai talajon lévő bázisokban tartják őket, és így elkerülik az Egyesült Államok Alkotmánya által garantált jogokat . A végrehajtási utasítás a2001. november( Bizonyos nem állampolgárok fogva tartása, bánásmódja és tárgyalása a terrorizmus elleni háborúban (in) ) katonai bizottságokat hoztak létre, amelyek az igazságszolgáltatási rendszeren kívüli foglyok ellen próbálkoznak .
De a 2004. június 28, a Legfelsőbb Bíróság erről a kérdésről döntött . És lehetővé teszi, hogy az „illegális harcosok”, valamint az ellenséges harcosok megtámadhassák fogva tartásukat. De ez az ítélet még mindig nem dönt az illegális fogoly státusának jogszerűségéről, és arról sem, hogy a fogvatartottak az általuk választott ügyvédhez fordulhatnak.
2005-ben az Egyesült Államok Legfelsõbb Bírósága a Rasul v. Bush (in) úgy véli, hogy a habeas korpusz kiterjed minden guantanamói fogvatartottra, még akkor is, ha nem voltak jelen az Egyesült Államok területén. Míg maguk a fogvatartottak a Szövetségi Bíróság kebelén kívül vannak, addig e fogvatartottak őrei nem. Következésképpen az amerikai szövetségi bíróságok rationae materiae ( tárgyi joghatóság ) joghatóságot szereznek a fogvatartottak habeas corpus fellebbezéseinek megvizsgálására.
A kongresszus visszavonja a 2005. december 30, a fogva tartott személyek kezeléséről szóló törvény , amely módosítja a habeas corpus törvényt, kimondva, hogy egyetlen amerikai bíróság sem rendelkezik hatáskörrel a Guantanamo-öbölben őrizetbe vett külföldi állampolgár által benyújtott habeas corpus iratok tárgyalására.
2006-ban a Legfelsőbb Bíróság új, Hamdan v. Rumsfeld (-ban) úgy határoz, hogy a harcosok ellen a katonai bizottságok megsértették a hadifoglyokról szóló genfi egyezmény 3. cikkét . Az ítélet továbbá azt állítja, hogy a fogva tartott személyek kezeléséről szóló törvény, amely felfüggeszti a habeas corpus jogorvoslati lehetőségét, nem vonatkozik azokra a jogorvoslatokra, amelyeket az elfogadása előtt nyújtottak be, amelyek nem lehetnek visszamenőleges hatályúak .
A válasz erre az új Bíróság ítéletét, a kongresszus ezt követően elfogadta a katonai bizottságok törvény a2006. októbere kivételes joghatóságok legalizálása érdekében. Az új törvény közvetlen ellentétben áll a Hamdan v. Rumsfeld azzal a kikötéssel, hogy a habeas corpus felfüggesztése minden intézkedésre kiterjed, beleértve azokat is, amelyek a fogvatartottakról szóló törvény elfogadásakor függőben vannak. Mivel a habeas corpus-t az Egyesült Államok alkotmánya alapján csak invázió vagy lázadás esetén lehet felfüggeszteni , ami egyébként ésszerű megoldás a foglyoknak, a kongresszus létrehozta a katonai bizottságok rendszerét. Ez megakadályozza, hogy a fogvatartott hozzáférjen az ellene indított bizonyítékhoz, rá rója annak bizonyítási terheit, hogy az őrizetbe vétele hogyan lenne jogellenes, és egyenesen lehetetlenné teszi az ügyvédhez fordulását, miközben a kínzás során szerzett bizonyítékokat implicit módon megengedhetővé teszi .
De a 2008. június 12, a Legfelsőbb Bíróság kiterjesztette a habeas corpus-t a külföldi harcosokra a Boumediene v. Bush (be) . Öt és négy szavazat többségével a bíróság úgy döntött, hogy a guantanamói fogvatartottaknak hozzáférést kell biztosítani a rendes igazságszolgáltatáshoz. A többséget ellenző bírák ( John G. Roberts Jr. , Samuel Alito , Antonin Scalia és Clarence Thomas ) a bíróság konzervatívabb szárnyához tartoznak.
Az Egyesült Államokban, közben a polgárháború , a Konföderációs Államok mindig is visszautasította a fekete katonák az Unió állapotáról „legális” harcosok, hogy valóban lehetséges-e (és feltételezve, hogy az egyik akart l „megakadályozzák, szinte elkerülhetetlen ), hogy a színes ezredek közé tartoznak az Unió által szabadított rabszolgák is ; a déliek számára azonban a volt tulajdonosok elleni (volt) rabszolgák felfegyverzése bűncselekményt jelentett a lopáshoz (a rabszolgák szempontjából ). Az elfogott fekete katonákat ezért vagy rabszolgaságba helyezték, vagy néhány kivételtől eltekintve a helyszínen kivégezték őket, és tisztjeiket néha kivégezték. Ez azonban nem akadályozta meg Robert Lee-t és néhányat, a háború vége felé, hogy rabszolgák felfegyverzését javasolják a hadsereg veszteségeinek kompenzálása érdekében.
Még a törvénytelen harcos (" illegális harcosok ") kifejezést is használta a Legfelsőbb Bíróság az Ex parte Quirin (in) (1942) ítéletében , amely úgy vélte, hogy az Egyesült Államokban a szabotázs során n német kémek nem voltak civilek sem katonák. Az Amerikai Ügyvédi Kamara (Amerikai Ügyvédi Kamara ) jelentése azonban megtámadta ezt a jogi precedenst, mivel azt az illegális harcosok, az Egyesült Államok több állampolgárának az amerikai kormány általi titkos őrizetbe vételére használják fel.
A koncepció először az izraeli törvényekben jelent meg, amikor 2002-ben elfogadták az illegális harcosokról szóló törvényt , amely lehetővé teszi az ilyennek tekintett személyek meghosszabbítható hat hónapos igazgatási őrizetbe vételét.